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合资合同翻译
一、公共合资合同的概念与特征

  我国民法中存在着两个不同的合同概念,一个是包括有效合同、可撤销合同、无效合同在内的大合同概念,另一个是有效合同的简称。当我们讲“合同法”、“合同的订立”、“合同的效力”、“无效合同”、“可撤销合同”这些概念的时候,合同一词显然是在大合同的意义上使用的;当我们讲“合同必须信守”、“合同的解除”、“违反合同的民事责任”、“合同的变更”、“合同的履行”时,我们使用的是小合同即有效合同的概念。应当承认大,小合同的概念各有其用处;大合同概念有利于建立合同法的逻辑体系。在大合同概念之下,我们可以顺理成章地使用“无效合同”、“有效合同”等概念。如果采纳小合同概念,那么就只能把无效合同叫做“像是合同而又不是合同的行为、文件或法律关系”,而不能使用“无效合同”的概念,因为“无效合同”采用属加种差的定义方法定义便成了“无效的有效合同”,这是无法理解的。不过小合同概念直接反映了“自由订立的协议具有法律约束力”这一合同法的基本精神,而且严格依大合同概念将导致“有效合同的履行”、。有效的买卖合同双方的权利义务关系。这种很累赘的说法。英美法一般把合同定义为“有约束力的允诺”,使用的就是小合同的概念。[注4]但英美法在对合同进行分类时又把合同分为有效合同、无效合同、可撤销合同和不可强制履行的合同。[注5]我国《民法通则》和《合同法》秉承德国法系的传统,使用大合同概念,而在不会引起误解的地方把“有效合同”简称为“合同”,在逻辑上是更加合理的。

   梁慧星先生把合同概念与“民事法律行为”概念联系起来阐释,意在使我国民法和民法学的基本概念合理化,建立严密的民法逻辑体系。结果却适得其反,其原因在于我国《民法通则》中的“民事法律行为”概念本身有问题。《民法通则》中的“民事法律行为”概念并非像梁先生所说的那样就是德国法系的“法律行为”[注6].《德国民法典》中的法律行为指一个或一组旨在发生法律效果的意思表示,这种意思表示可能是有效的、无效的或效力暂不确定的,因此《德国民法典》中有无效法律行为的概念。而在《民法通则》中,民事法律行为被定义为“公民或者法人设立,变更、终止民事权利和民事义务关系的合法行为”;也就是说民事法律行为总是有效的。梁先生既然把我国的民事法律行为概念误作德国的法律行为概念,而合同在德国法系又被公认为是最常见的法律行为,因此他很自然地就根据民事法律行为恒为有效的前提得出了合同恒为有效的结论。

   关于《民法通则》民事法律行为概念的不合理性,董安生在他的博士论文中进行过很有说服力的批判。他认为:把民事法律行为规定为合法有效的行为,导致不便使用无效民事法律行为一语,只好使用“无效民事行为”来表达不能发生法律效果的表意行为,从而混淆了表意行为与非表意行为的区别;用合法性来界定民事法律行为,对表意行为进行合法性评价,可撤销的表意行为将无容身之地-如果是合法的,为什么可以撤销呢?如果是不合法的,为什么不在一定期限内撤销又有效了呢?即使勉强用无效民事行为的概念来表达无效的表意行为,作为无效法律行为种概念的“无效合同”、“无效婚姻”、“无效遗嘱”、“无效代理”又用什么概念来表达呢?[注7]除了他说的这些理由,用合法性来评价表意行为,还将损害宪法所宣称要保障的言论自由。“民事法律行为”概念既然存在着上述问题,我们就不应当用它来改造本来没有问题的合同、婚姻、遗嘱、代理等诸多法律行为的种概念,而应当用这些没有问题的种概念来改造“民事法律行为”这一属概念,使它恢复法律行为的本来面目。

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